INSALUBRIDADE – SÚMULA DO STF E A INDECISÃO DAS EMPRESAS

Atualmente as empresas estão vivendo uma verdadeira indecisão quanto a base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.

Toda esta celeuma se originou com a aprovação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabeleceu que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo para qualquer vantagem salarial, seja de servidor público, seja de empregado.

É importante frisar, e o próprio STF dispõe de decisão unânime sobre isso, que o Judiciário não tem poder de legislar, mas de exigir o correto cumprimento da lei.

Os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário possuem suas competências estabelecidas no Título IV da Constituição Federal e o STF, como parte do Poder Judiciário e no exercício de sua competência, ao aprovar a Súmula Vinculante nº 4, decidiu assegurar um dispositivo constitucional, o qual vinha sendo violado.

Não obstante, o art. 103-A, que foi inserido na Constituição Federal pela Emenda Constitucional 45/2004, atribui ao STF o poder de declarar a inconstitucionalidade de uma norma através da aprovação de Súmulas Vinculantes.

 

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 228 DO TST

Tudo se agravou quando o egrégio TST alterou a Súmula 228 estabelecendo que, a partir de 9 de maio de 2008, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Esta alteração gerou uma AÇÃO de RECLAMAÇÃO interposta pela Confederação Nacional das Indústrias – CNI junto ao Supremo com o objetivo de suspender liminarmente a eficácia da Súmula 228 do TST.

A ação pedindo a suspensão foi julgada procedente pelo Supremo que entendeu que, à primeira vista, a nova redação estabelecida para Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo adicional de insalubridade sem base normativa.

Podemos entender que diferentemente do STF julgar a inconstitucionalidade da norma quando da aplicação do Salário Mínimo como indexador de base de cálculo de verbas trabalhistas, é o TST normatizar (o que seria o trabalho do Legislativo) que a base de cálculo passa a ser o salário básico.

Esta é uma controvérsia que não deve ser de responsabilidade do judiciário, mas do legislador e ainda, na omissão deste, dos sindicatos de categorias profissionais organizadas. Cabe ao Poder Legislativo disciplinar norma federal ou aos sindicatos estabelecerem cláusulas convencionais que possam garantir indexador como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que norma federal seja editada.

EMPRESAS – INDECISÃO – QUE CAMINHO SEGUIR?

As empresas é quem estão no meio deste fogo cruzado em que qualquer caminho a seguir pode gerar transtornos futuros.

É indiscutível que a questão maior desta controvérsia é a repercussão financeira para as empresas, já que o custo com a mão de obra se elevaria, dependendo da atividade da empresa, consideravelmente.

Na prática, a alteração da base de cálculo para o salário base ou qualquer outro indexador com valor superior ao salário mínimo, por exemplo, representará um efeito cascata, ou seja, além do aumento direto sobre o adicional em si, há também o reflexo sobre diversas outras verbas dentre as principais, citamos:

  • Horas extras: o adicional de insalubridade reflete sobre o valor das horas extraordinárias pagas mensalmente;
  • Férias: o adicional de insalubridade e as horas extras (já aumentadas pelo reflexo do adicional), refletem na apuração da média para pagamento das férias;
  • 13º salário: o adicional e o reflexo deste sobre as horas extras refletem no aumento da média para pagamento do 13º salário;
  • FGTS / INSS Empresa / Terceiros: o reflexo do aumento das verbas citadas acima irá refletir no aumento dos encargos da empresa, os quais são calculados com base no valor total da folha de pagamento.

Considerando tais condições, podemos entender que esta controvérsia pode gerar, momentaneamente, três caminhos distintos para as empresas:

 

a) O de deixar de pagar o adicional até que lei federal estabeleça a base de cálculo: neste caso, o risco para a empresa seria muito grande, haja vista que o passivo trabalhista e o descontentamento dos empregados alcançariam dimensões gigantescas, além da intervenção do sindicato e do próprio Ministério do Trabalho por atraso no pagamento dos salários;

b) O de continuar pagando sobre o salário-mínimo ou sobre o piso da categoria profissional: neste caso, a empresa poderia assegurar o pagamento do adicional e manter as condições financeiras do trabalhador. A empresa poderia ainda, estabelecer cláusula convencional ou acordo coletivo que o piso da categoria seria assegurado até que lei federal possa alterar tal condição.

c) O de pagar sobre o salário base do empregado: neste caso seria uma deliberalidade do empregador, situação que poderia acarretar um acordo tácito e irrevogável futuramente, ou seja, caso lei federal futura estabeleça que a base de cálculo fosse o piso da categoria, ainda assim a empresa deveria manter o salário base como indexador.

Entendemos que, até que se tenha uma solução definitiva para tal controvérsia, prudente seria que o empregador, considerando o julgamento do AIRR – 1310/2006-009-04-40 (ACÓRDÃO abaixo), mantenha o pagamento do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo.

 

JURISPRUDÊNCIA

ACÓRDÃO – BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Despacho-Agravado: O entendimento adotado no acórdão recorrido não contrariou as Súmulas 17 e 228 do TST, pois considerou as normas pertinentes diante do contexto fático dos autos, tampouco houve ofensa ao art. 192 da CLT. A divergência jurisprudencial colacionada esbarra no óbice da Súmula 296 do TST (fls. 78-79). Fundamento do Agravo: O apelo merece admissibilidade, pois ao adotar o piso normativo da categoria como base de cálculo do adicional de insalubridade, o acórdão regional violou os arts. 192 da CLT e 7º, XXIII, da CF, bem como divergiu de julgados. A Súmula 17 do TST tem aplicação apenas nos casos em que os trabalhadores exercem profissão regulamentada que tenham salário mínimo profissional previsto em lei, convenção coletiva ou sentença normativa. Os demais trabalhadores , caso do Reclamante, continuam recebendo o adicional calculado sobre o salário mínimo, ainda que possuam salário normativo maior do que o mínimo nacional por força de cláusula normativa ou previsão em sentença normativa (fl. 5). Assim sendo, deve ser aplicado o salário mínimo como base de cálculo do adicional em comento, pois entendimento contrário configura afronta às Súmulas 17 e 228 do TST. O recurso lastreia-se em violação dos arts. 192 da CLT e 7º, XXIII, da CF, contrariedade às Súmulas 17 e 288 do TST e em divergência jurisprudencial. PROC: AIRR – 1310/2006-009-04-40. Ministro Relator Ives Granda Martins Filho. Brasília, 01 de outubro de 2008.

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